REINCIDÊNCIA NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA MINEIRA

Ademar I. Silva
AFRE - SEF/MG

O presente texto tem por objetivo facilitar a exata compreensão do conceito de reincidência, como posto na legislação tributária mineira, bem assim dos efeitos dela decorrentes enquanto agravante na aplicação de penalidade pecuniária por descumprimento de obrigação acessória ou elemento impeditivo do emprego do permissivo legal pelo CC/MG.
No exame dos Autos de Infração lavrados têm-se notado, com freqüência, falhas na imposição de penalidades pecuniárias majoradas sob fundamento de caracterização de reincidência, seja por falta de comprovação, seja por intelecção inadequada do conceito.
Até o advento da Lei nº 10.562, de 27/12/91, a reincidência estava posta na Lei 6.763/75 (art. 53, § 6º), como a prática de nova infração de um mesmo dispositivo ou de disposição idêntica da legislação tributária por mesma pessoa no prazo de cinco anos a contar do reconhecimento, pelo sujeito passivo, da prática da infração anterior (pagamento, declaração de revelia ou decisão condenatória irrecorrível na esfera administrativa). Suficiente, então, para se caracterizar, que o mesmo sujeito passivo cometesse novamente infração idêntica à que tivera reconhecido, tomando-se como termo a quo a data dessa admissão, pouco importando se a penalidade ora aplicável fosse idêntica ou não àquela imposta ao primeiro ilícito e acatada. Todavia, a partir de então, o conceito passou a vincular-se a dois elementos: infração e penalidade. Eis a disposição legal:

Art. 53 – (...)

§ 6º -
Caracteriza reincidência a prática de nova infração cuja penalidade seja
idêntica àquela da infração anterior, pela mesma pessoa, considerando-se em
conjunto todos os seus estabelecimentos, dentro de cinco anos, contados da data
em que houver sido reconhecida a infração anterior pelo sujeito passivo, assim
considerada a data do pagamento da exigência ou da declaração de revelia, ou
contados da data da decisão condenatória irrecorrível na esfera administrativa,
relativamente à infração anterior.

A identidade agora há de ser não necessariamente da infração, mas da penalidade (cominada nos artigos 54 e 55 desta lei). Pode ser, por exemplo, que determinada pessoa tenha sido autuada por dar saída a mercadoria sem cobertura de documentação fiscal e, reconhecendo a ilicitude, pague a penalidade pecuniária imposta. Em seguida a esse reconhecimento, pratica o recebimento de mercadoria também sem nota fiscal, sendo novamente autuada. Pela aplicação do conceito ora vigente, será considerada reincidente, porque a pena cominável é a mesma (art. 55, II, da Lei 6763/75), impondo-se majoração em 50% do valor da multa cabível. Cumpre salientar que o que determina a reincidência não é a nova autuação, que poderia referir-se a período anterior ao reconhecimento da infração primeira, mas o cometimento da ilicitude posterior ao reconhecimento e dentro de cinco anos.
A falha mais gritante que se tem observado diz respeito ao aspecto “temporalidade”, mormente por não se atentar para o termo a quo da nova prática, que há de ser sempre a data do reconhecimento da infração anterior.
Esse reconhecimento é, na verdade, uma convenção legal e traduz-se pelo pagamento da multa imposta, pela declaração de revelia ou pela decisão irrecorrível na esfera administrativa. Dessarte, quando do lançamento, os autos deverão estar instruídos com prova dessa reincidência, se configurada, por telas comprobatórias impressas do sistema informatizado da Fazenda que demonstrem autuação(ões) anterior (es) com respectiva penalidade imposta, data de pagamento da autuação em referência ou da declaração de revelia, ou de decisão irrecorrível tomada pelo CC/MG. Podem operar como provas de reconhecimento, ainda, cópias de documento de arrecadação, de termo de declaração de revelia ou de acórdão exarado pelo Conselho.
Outra inovação introjetada ao instituto foi a desvinculação do princípio da autonomia dos estabelecimentos para fins tributários do conceito de “pessoa” que pratica a nova infração caracterizadora da reincidência. Consideram-se, para tanto, todos os estabelecimentos do mesmo contribuinte. Embora a lei seja omissa, presumem-se, tão somente, aqueles inscritos no Estado.
Como efeitos da configuração da reincidência podem ser apontados aqueles expressos nos parágrafos 5º, 1 e 7º do art. 53 da Lei 6.763/75: a reincidência impede a aplicação do permissivo legal por Câmara do CC/MG para reduzir ou cancelar multa por descumprimento de obrigação acessória; determina o agravamento da penalidade prevista (artigos 54 e 55), que será majorada em 50%, na primeira reincidência e em 100% nas subseqüentes.
Cabe aqui obtemperar que a segunda reincidência, para caracterizar-se, há de ocorrer posteriormente à prática da primeira, ou, quando muito, concomitante. Verbi gratia: 1) O contribuinte foi autuado por apropriação indevida de crédito de ICMS, tendo sido penalizado com a multa cominada pelo art. 55, X, da lei 6763/75, em 10/01/2004, relativamente às competências janeiro a julho de 2003. Declarada a revelia em 01/07/2004. 2) Novamente autuado em 01/12/2004 pela mesma razão, relativamente às competências outubro/novembro/2004, com aplicação de idêntica penalidade (agora com majoração em 50%, em virtude de primeira reincidência). 3) Caso venha cometê-la novamente, estará configurada a segunda reincidência e determinada a majoração em 100%.
Outro aspecto relevante a atentar-se é que a lei, para configuração da reincidência, determina a repetição da penalidade, isto é, que a penalidade para a nova infração seja idêntica àquela da infração anterior. Não se prende, contudo, ao mesmo dispositivo. Daí poder-se inferir que, em caso de alteração de legislação, se por ventura o mesmo tipo penal vier a ser inserido em outro dispositivo do instrumento legal, sua aplicação à ilicitude praticada não prejudicaria a configuração de reincidência.
Esse, o entendimento esposado sobre a matéria, que, espera-se, possa contribuir de algum modo para os que cotidianamente operam a legislação específica no raramente reconhecido múnus da fiscalização tributária.